【案情】

　　犯罪嫌疑人王某具有医药代表从业经历，为牟取非法利益，通过微商以明显低于市场同类产品的价格购得孟加拉虎王、玛卡、人参鹿鞭片等口服特殊保健食品，并采取上门兜售的方式销售给他人。经检测公司鉴定，上述三种涉案保健品均含有西地那非成分，西地那非为国家有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。后经食药部门认定，从王某处扣押的孟加拉虎王为假药，玛卡、人参鹿鞭片不认定为假药或者劣药。

　　【评析】

　　第一种观点认为：王某的行为构成销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，应数罪并罚。

　　第二种观点认为：王某的行为构成销售有毒、有害食品罪。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　在对案件事实作出定性处理之前，先要对三种涉案保健品的性质精准认定。对涉案保健品性质认定需要综合判断，不能仅将行政机关认定意见作为依据，还要结合王某的违法行为、主观认识等证据来综合考量。检察机关审查后发现，孟加拉虎王与玛卡、人参鹿鞭片的来源具有同一性，所含成分一致，且三种涉案保健品均不符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款、第九十八条第二款药品和假药的定义，即假药首先要具备药品的外观形式和基本属性，即需规定“有适应症或者功能主治、用法和用量”并标注药品批号等，但是从涉案保健品的外包装和说明书来看，孟加拉虎王除了有“纯中药提取”字样外，与玛卡、人参鹿鞭片都缺少适应症或者功能主治等药品核心要素，也未标注药品批号，同时涉案三种保健品也不符合“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”等法条规定的认定为假药的四种情形；从销售行为看，王某采取隐秘的方式进行储存和售卖，在销售孟加拉虎王时未与玛卡、人参鹿鞭片进行区分，仅对下线宣称三种涉案保健品功效相似；从主观故意角度而言，王某明知涉案保健品未从正规渠道进货、进货价格较低，明知涉案保健品系国家禁止销售产品且服用后会对身体产生不良影响。

　　因此，检察机关综合判断后认为，涉案孟加拉虎王、玛卡、人参鹿鞭片属于保健品，并非假药，且王某在主观上对其销售的涉案保健品中含有有毒、有害成分是明知的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，“在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的”，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。认为王某构成两个罪名的观点存在两个误区，一是对于行政机关提供的证据未进行综合审查认定；二是对于案件定性，未坚持主客观相一致原则。综上所述，笔者认为，该案王某的行为构成销售有毒、有害食品罪。